La discovery, au sens américain du terme, est un mot qu'il vaut mieux éviter de prononcer dans l'arbitrage international. Le tout premier principe directeur adopté par le groupe de travail chargé de rédiger les règles de l'IBA de 1999 relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA ») a même été, au chapitre de la production de documents, le suivant :

Il n'y aura pas de discovery à l'américaine préalablement à l'audience. Toute « expédition de pêche » est également exclue dès le départ. La discovery préalable à l'audience et les « expéditions de pêche » d'une partie à l'encontre d'une autre sont déplacées dans l'arbitrage international 2.

En un mot, les procédures américaines de communication de pièces ont rarement été considérées comme un modèle digne d'être adopté à grande échelle dans l'arbitrage international. Les avantages de la discovery à l'américaine ne peuvent cependant pas non plus être totalement niés, notamment en ce qui concerne l'établissement des faits. Nous tenterons, dans le présent article, de voir si les procédures de communication de pièces utilisées par les juges et les arbitres nord-américains peuvent être adaptées, de manière à améliorer l'efficacité de la communication de pièces dans l'arbitrage international, sans sacrifier indûment les avantages qu'elles présentent, et si oui, comment.

La première partie de cet article sera consacrée à la question de savoir s'il est seulement possible d'envisager d'adapter les procédures de communication américaines à l'arbitrage international. Dans la seconde partie, nous suggérerons pour l'arbitrage international des procédures de communication qui intègrent les avantages de la discovery à l'américaine tout en évitant ses chausse-trapes.

I. L'approche américaine de la communication de pièces

Afin de déterminer si des procédures documentaires à l'américaine peuvent être envisagées dans le contexte de l'arbitrage international, il peut être utile d'examiner : (i) les objectifs fondamentaux que la production de pièces vise à [Page101:] atteindre, aux Etats-Unis et dans l'arbitrage international, (ii) les principes procéduraux adoptés afin d'atteindre ces objectifs, (iii) les procédures effectivement appliquées aux Etats-Unis conformément à ces principes en vue d'atteindre ces objectifs et (iv) les principaux problèmes qui font que la discovery américaine est frappée d'un tel anathème dans la communauté de l'arbitrage international.

(i) Objectifs des procédures documentaires

Aux Etats-Unis, la communication de pièces a pour principaux objectifs : (a) de présenter les preuves documentaires dont chacune des parties au différend dispose à l'appui de sa cause (fonction de « présentation de la cause ») ; (b) d'informer adéquatement chacune des parties des preuves documentaires sur lesquelles la partie adverse entend s'appuyer, de manière à éviter les surprises au procès ou à l'audience (fonction d'« évitement des surprises ») ; et (c) de permettre aux parties d'avoir accès aux documents pertinents qui ne sont pas en leur possession (fonction d'« établissement des faits »). Ces objectifs semblent généralement conformes à ceux de la communication de pièces dans l'arbitrage international. Bien que dans ce dernier cas l'accent soit peut-être plutôt mis sur les fonctions de présentation de la cause et d'évitement des surprises 3, la fonction d'établissement des faits que constitue la divulgation d'éléments de preuve défavorables détenus par la partie adverse est de plus en plus reconnue comme étant également un objectif important de la communication de pièces dans l'arbitrage international 4.

(ii) Principes procéduraux

La règle 1 des Federal Rules of Civil Procedure - qui s'applique à toutes les procédures, y compris la communication de pièces, des tribunaux fédéraux de première instance des Etats-Unis - impose que toutes les procédures soient conduites de manière « juste, prompte et économe ». La justice est fréquemment assimilée à la justesse du résultat et l'efficacité au temps et à l'argent dépensés pour y parvenir. Ici encore, ces principes d'équité et d'efficacité sont largement conformes à ceux qui guident l'arbitrage international 5.

(iii) Procédures documentaires américaines

La règle 26 des Federal Rules of Civil Procedure autorise les parties à obtenir sans intervention judiciaire la communication de pièces relatives à toute question non couverte par le secret et pertinente par rapport à la demande ou à la défense de toute partie au procès, à condition que cela vise raisonnablement à produire des preuves admissibles. En général, la communication de pièces intervient après que [Page102:] les parties ont échangé leurs mémoires initiaux exposant sommairement leurs demandes et défenses sans fournir à l'appui des éléments de preuve ou des arguments substantiels, mais avant toute remise de conclusions substantielles ou audiences. Le processus de demande, d'objection et de communication des documents est dans une large mesure laissé aux mains des parties elles-mêmes, sans participation ou intervention du juge ; ce dernier n'est sollicité qu'au cas où les parties ne parviendraient pas à résoudre à l'amiable un différend portant sur les demandes de documents. La communication des pièces est généralement achevée avant le procès lui-même - ou, selon le cas, avant qu'une ordonnance de référé soit demandée afin d'éviter la nécessité d'un procès - et chacune des parties présentera à l'audience, devant le juge et/ou le jury, les pièces sur lesquelles elle entend s'appuyer (que ces pièces aient été en sa possession ou qu'elle les aient obtenues de la partie adverse au cours de la discovery). Dans l'arbitrage interne américain, le processus de communication des pièces est souvent conforme à ce même schéma 6. Les partisans du régime de discovery extensif des Etats-Unis le jugent nécessaire pour assurer l'égalité de l'accès à l'information et la justesse du résultat.

(iv) Problèmes de l'approche américaine

Les critiques, par contre, estiment que le régime américain de la discovery est, en pratique, long, improductif, coûteux, importun et souvent utilisé de manière abusive pour imposer la loi du plus fort plutôt que pour établir les faits. Le vaste champ ouvert à la discovery, auquel s'ajoute la relative absence d'intervention du juge dans la procédure, est dans une large mesure responsable de ces abus. Lorsqu'il est demandé au juge d'intervenir dans la procédure - le plus souvent au moyen d'une requête en production forcée portant sur des documents demandés par une partie et refusés par l'autre - celui-ci n'aura en outre qu'une connaissance limitée du dossier car seuls des mémoires initiaux sommaires lui auront été préalablement soumis par les parties. Le juge n'est donc pas en situation idéale pour se prononcer sur la pertinence ou la nécessité des documents demandés ou, plus généralement, pour contrôler le processus de communication de pièces. C'est en grande part pour cette raison que le groupe de travail de l'IBA a conclu que la procédure de discovery à l'américaine était « déplacée dans l'arbitrage international » 7. Bien que l'arbitrage soit vanté aux Etats-Unis comme étant une solution plus rapide et moins coûteuse que l'action en justice, beaucoup de ces problèmes sont en réalité exacerbés dans l'arbitrage interne américain car les arbitres autorisent fréquemment une production excessive de documents dans la crainte que la sentence finale puisse être annulée au motif d'un défaut d'équité de la procédure si le tribunal saisi jugeait ultérieurement que la discovery était nécessaire au juste règlement du différend.

II. Vers une efficacité accrue dans l'arbitrage international

Les procédures de communication de pièces utilisées dans l'arbitrage international combinent souvent des éléments de procédure du droit romano-germanique et de la common law. L'avant-propos des règles de l'IBA précise qu'elles entendent « refléter les procédures en usage dans divers systèmes juridiques ». De l'avis de l'auteur du présent article, l'équilibre des éléments romano-germaniques et anglo-saxons établi par les règles de l'IBA est satisfaisant dans l'ensemble, mais imparfait [Page103:] et incomplet sur certains points. Les règles de l'IBA n'intègrent ni un vaste droit à une discovery à l'américaine dans toute son étendue ni l'interdiction de toute production forcée qui ne serait pas explicitement accordée par le droit matériel des pays de tradition romano-germaniste. L'option qui y a été retenue pour assurer les fonctions de présentation de la cause et d'évitement des surprises de la communication de pièces est par contre d'exiger la production de tous les documents sur lesquels les parties entendent s'appuyer. La fonction d'établissement des faits y est également prise en compte pour autant que les documents dont la production forcée est imposée à la partie adverse paraissent de nature à peser sur le résultat de l'affaire. Les règles de l'IBA ne traitent cependant pas de certains aspects importants concernant le moment où doit se situer la communication des pièces, et exigent du tribunal arbitral une intervention dans le processus de communication plus importante qu'il ne serait nécessaire pour atteindre l'objectif de celui-ci.

Nous souhaiterions suggérer ci-dessous des procédures propres à servir les objectifs fondamentaux de la communication de pièces, conformément aux principes premiers de l'équité et de l'efficacité. Ces procédures sont destinées à s'appliquer (i) à la divulgation des documents en la possession d'une partie sur lesquels elle entend s'appuyer pour défendre sa cause, (ii) à la production forcée de documents pertinents détenus par la partie adverse, (iii) à la communication de pièces par des tiers, (iv) aux éventuelles demandes de documents faites de son propre chef par le tribunal arbitral, (v) aux règles relatives à la preuve et au secret applicables à la communication de pièces et (vi) aux moyens d'exécution des obligations de communication de pièces.

(i) Pièces en la possession d'une partie

Comme indiqué plus haut, devant la justice américaine, une partie peut être requise de produire tous les documents qu'elle détient, quand bien même leur pertinence en l'espèce serait contestable, mais n'est généralement pas tenue d'identifier avant le procès ou l'audience les documents qu'elle entend invoquer à l'appui de sa cause. La fonction d'évitement des surprises de la production de pièces est assurée dans la mesure où la partie requérante reçoit communication de tous les documents sur lesquels la partie adverse pourrait éventuellement se fonder pour faire valoir ses moyens, mais cet objectif n'est qu'imparfaitement atteint puisque la partie requérante ne sait pas sur lesquels de ces documents son adversaire entend réellement s'appuyer. Dans l'arbitrage international, en revanche, les parties ne sont généralement pas (et ne devraient pas être) tenues de produire massivement et automatiquement tous les documents pertinents qu'elles détiennent 8, mais doivent par contre indiquer sur quels documents en leur possession elles entendent s'appuyer pour faire valoir leurs droits.

Sur ce point, l'article 3(1) des règles de l'IBA dispose ce qui suit : « Dans le délai ordonné par le tribunal arbitral, chacune des parties communique au tribunal arbitral et aux autres parties tous les documents à sa disposition sur lesquels elle se fonde, y compris les documents publics et les documents entrés dans le domaine public, à l'exception de tout document déjà communiqué par une autre partie. » Cette règle ne précise pas quand et comment les pièces invoquées doivent être communiquées. La pratique veut en général qu'il soit demandé aux parties de joindre à leurs conclusions écrites les documents sur lesquels elles entendent s'appuyer. Cette approche présente un double avantage : (i) les conclusions fournissent au tribunal arbitral et aux autres parties le contexte nécessaire pour apprécier la pertinence des documents communiqués et (ii) cette [Page104:] pratique tend à limiter la tendance croissante des parties à « submerger » le tribunal et les autres parties de documents volumineux sur lesquels elles n'ont pas en réalité l'intention de s'appuyer pour défendre leur cause. Si la procédure arbitrale autorise les demandes reconventionnelles et les notes en réponse, les documents complémentaires sur lesquels les parties se fonderont peuvent être joints aux mémoires en question 9 La communication de pièces associées aux demandes reconventionnelles et notes en réponse devraient être limitée aux documents pertinents et nécessaires pour traiter les questions soulevées lors du premier échange de conclusions et ne devrait pas être utilisée pour « assommer » le tribunal et les parties avec des documents qui auraient pu et dû être produits dès les premières communications de pièces.

Joindre les pièces communiquées aux conclusions pourrait également contribuer à éviter les surprises. Comme indiqué plus haut, conformément à l'article 3(1) des règles de l'IBA, les parties n'ont pas à communiquer les pièces sur lesquelles elles entendent se fonder si ces dernières ont déjà été produites par une autre partie. La partie qui produit un document ne peut donc pas savoir si la partie adverse entend également en faire usage, à moins qu'il n'en soit fait état dans les conclusions écrites de cette dernière.

(ii) Pièces en la possession de la partie adverse

Contrairement à la procédure civile américaine, dans laquelle une partie peut demander tout document potentiellement pertinent figurant dans les archives de la partie adverse et cette dernière peut être contrainte à le produire, dans le cadre de l'arbitrage international, une partie qui souhaite se faire communiquer des documents détenus par la partie adverse ne peut en général demander et obtenir que des pièces précisément identifiées ou des catégories restreintes de documents dont on peut raisonnablement penser qu'elles existent et sont pertinentes par rapport aux questions en litige. La procédure arbitrale internationale combine ainsi le droit général de contraindre la partie adverse à communiquer des pièces, tel qu'on le trouve dans la procédure civile américaine, et l'obligation, conformément à la procédure romano-germanique, d'identifier avec précision les pièces demandées et de montrer qu'elles sont pertinentes en l'espèce. C'est l'approche adoptée dans l'article 3(2)-(9) des règles de l'IBA. Il est à noter que les pièces dont la communication peut être ordonnée comprennent les notes et documents purement internes de la partie requise, ce qui dépasse le cadre de la communication forcée établi par certains régimes procéduraux d'inspiration romano-germanique.

Les règles de l'IBA laissent au tribunal arbitral le soin d'établir le calendrier pour les demandes de communication de pièces. Le plus efficace, en pratique, est en général de permettre les demandes de communication de pièces après le dépôt des premières conclusions écrites. De la sorte, si le demandeur et le défendeur déposent simultanément leurs mémoires initiaux, chacune des parties pourra ensuite demander à l'autre de produire les pièces en sa possession qui paraissent pertinentes par rapport aux questions soulevées dans ses conclusions mais n'ont pas été présentées par elle comme éléments de preuve. Si les conclusions sont déposées successivement, le défendeur sera généralement invité à formuler sa demande de pièces une fois que le demandeur aura remis son mémoire et il pourra joindre toute pièce produite à ses conclusions en réponse. Le demandeur, à son tour, formulera sa demande de pièces après avoir reçu les conclusions en réponse du défendeur 10. Cette approche a pour avantage pratique de centrer les demandes de communication de pièces des parties sur les questions [Page105:] spécifiquement soulevées par la partie adverse dans ses conclusions. Par contre, si les demandes de documents se font avant le dépôt des conclusions respectives des parties, chacune d'elle devra tenter d'imaginer quelles questions et quels arguments l'autre partie soulèvera à l'appui de sa cause, ce qui tend à élargir inutilement le champ des demandes de communication de pièces. Les parties sont en outre moins susceptibles de consacrer en vain leur temps à la procédure de communication de pièces si le délai imparti à la présentation des demandes de document et à la réponse à ces demandes court parallèlement au délai dont disposent les parties pour soumettre leurs conclusions en réplique. Situer les demandes de communication de pièces après le dépôt des conclusions respectives des parties a enfin pour avantage significatif que le tribunal arbitral, instruit par la lecture de ces mémoires, sera suffisamment informé sur les questions en litige pour rendre des décisions éclairées sur les demandes en communication de pièces des parties.

En ce qui concerne la forme des demandes de pièces et le déroulement du processus, mieux vaut en général faire simple. Les demandes devraient être adressées à la partie détenant les documents, avec copie au tribunal arbitral. Une telle copie a pour but de décourager la partie requérante d'émettre des demandes déraisonnables : si elle sait que la liste des documents qu'elle réclame passera sous les yeux de l'arbitre, elle sera moins encline à abuser de la procédure 11.

La demande elle-même n'a pas à obéir à de strictes conditions de forme, mais doit identifier précisément les documents ou la catégorie étroitement limitée de documents qui sont demandés. La pertinence des pièces demandées paraîtra le plus souvent évidente à la partie requise, mais il peut être utile de faire référence, dans chaque demande de communication, au point soulevé dans les conclusions de la partie requise auquel les pièces en question sont censées se rapporter. A cet égard, les prescriptions de l'article 3(3) des règles de l'IBA, qui exige que les demandes de pièces comprennent « une description de ce en quoi les documents requis sont pertinents et nécessaires pour le résultat de l'affaire », stipulent que les documents demandés ne sont pas en la possession de la partie requérante et expliquent pourquoi cette dernière suppose qu'ils sont détenus par la partie requise, peuvent être excessivement contraignantes et inutiles dans une affaire ordinaire.

Dans les délais convenus par les parties et/ou ordonnés par le tribunal arbitral, la partie requise doit produire les documents demandés ou faire objection par écrit à la demande de communication de pièces (ou à la partie de la demande à laquelle elle s'oppose). Une copie de la lettre accompagnant le document demandé ou soulevant d'éventuelles objections doit être adressée au tribunal arbitral, mais il n'est pas nécessaire de lui fournir à ce stade une copie des pièces communiquées 12. Cette démarche est d'autant plus inutile qu'il n'aura pas encore été établi si l'une ou l'autre des parties a l'intention de s'appuyer sur les documents produits pour faire valoir sa cause devant le tribunal arbitral. Il est donc vain que ce dernier reçoive ou examine à ce stade les pièces échangées (sauf, peut-être, à être informé du volume global des documents communiqués). En ce qui concerne les objections, elles devraient être adressées à la partie requérant les documents, et une copie au tribunal arbitral n'est nécessaire que pour décourager la partie requise de soulever des objections abusives. En cas de différend relatif à la communication de pièces, les parties devraient être tenues de se concerter entre elles pour tenter de résoudre le problème avant de demander au tribunal arbitral de trancher la question.[Page106:]

Il reviendra d'ordinaire à la partie à laquelle les documents qu'elle demandait ont été refusés par la partie adverse de saisir le tribunal arbitral de la question afin d'obtenir une injonction ou une ordonnance de communication des pièces requises. La demande de la partie requérante au tribunal arbitral, avec copie à la partie requise, devrait identifier précisément les documents ou catégories de documents souhaités et expliquer en quoi ils sont pertinents et nécessaires en l'espèce. La partie requise peut s'opposer à la communication forcée de ces pièces en invoquant des motifs tels que défaut de pertinence, secret professionnel, charge indue, perte ou destruction du document, confidentialité commerciale ou technique, caractère politiquement ou institutionnellement sensible ou considérations générales relatives à l'équité ou à l'égalité des parties 13. Le tribunal arbitral rendra habituellement sa décision sur la demande en communication forcée sous la forme d'une ordonnance procédurale, après avoir donné aux deux parties la possibilité d'exprimer leurs positions, par écrit ou à l'occasion d'une audience procédurale. L'ordonnance procédurale n'étant pas par nature une sentence partielle ou intérimaire, elle ne devrait pas, dans la plupart des pays, être susceptible de recours devant un tribunal national 14.

(iii) Pièces en la possession de tiers

Le tribunal arbitral n'a généralement pas le pouvoir de contraindre un tiers qui n'est pas partie à l'arbitrage à communiquer des pièces demandées par l'une des parties, car il ne tire sa légitimité que du consentement des parties qui comparaissent devant lui. Certaines lois nationales, dont la Federal Arbitration Act des Etats-Unis, autorisent cependant le tribunal arbitral à ordonner, dans le pays où il siège, la communication de documents (et autres éléments de preuve) détenus par un tiers 15. Quand le tiers est domicilié dans un pays autre que le lieu de l'arbitrage, il doit par contre être fait appel aux tribunaux de ce pays. L'assistance que l'on peut attendre d'eux dépendra de la loi nationale 16. Si cette loi, comme aux Etats-Unis, permet aux parties elles-mêmes (par opposition à l'arbitre) d'obtenir la production forcée ou de requérir par d'autres moyens des documents détenus par des tiers afin de les utiliser dans une procédure d'arbitrage, l'usage recommande néanmoins que la partie qui demande la production de documents en la possession d'un tiers obtienne l'approbation préalable du tribunal arbitral. Le pouvoir essentiel de ce dernier se trouve ainsi conforté en ce qui concerne en général la conduite de la procédure et en particulier la communication de pièces.

(iv) Pièces demandées par le tribunal arbitral

Ce sont en général les parties qui prendront l'initiative de la demande de communication de pièces. Le tribunal arbitral, auquel il revient en fin de compte de trancher l'affaire sur le fond, conserve cependant le pouvoir de demander et/ou d'ordonner de son propre chef à une partie de communiquer des documents qui n'ont été ni demandés ni versés au dossier par les parties 17. Cette mesure ne devrait normalement être prise que rarement, et les parties devraient avoir la possibilité d'élever des objections ou de se faire entendre de toute autre manière sur les demandes du tribunal arbitral.

(v) Règles de la preuve en matière de communication de pièces

Bien que les règles nationales de la preuve régissant la recevabilité, la pertinence et la nécessité des preuves documentaires ne s'appliquent généralement pas et que les règlements d'arbitrage institutionnels ou ad hoc contiennent rarement des [Page107:] dispositions détaillées en matière d'administration de la preuve, certaines pratiques recommandables devraient en général être respectées :

Copies. Il suffit de produire des copies des documents, plutôt que des originaux, à moins que la partie requérante soulève des objections spécifiques concernant l'authenticité du document ou la conformité de la copie avec l'original, auquel cas le tribunal arbitral peut ordonner que l'original soit communiqué pour contrôle 18.

Confidentialité. A moins que le règlement d'arbitrage applicable contienne des dispositions suffisantes en termes de confidentialité, les parties et les arbitres devraient prendre les mesures nécessaires, par stipulation ou ordonnance, afin de garantir la confidentialité des pièces communiquées et de limiter leur utilisation à l'arbitrage 19.

Recevabilité et pertinence. Le tribunal arbitral décide seul de la recevabilité, de la pertinence, de la nécessité et du poids à attacher aux documents produits par les parties. Dans ce contexte, il peut exclure la communication ou le versement au dossier de tout document qu'il juge insuffisamment pertinent, couvert par le secret, indûment contraignant à produire ou particulièrement confidentiel. S'il le juge utile, le tribunal arbitral peut, afin d'éviter d'être influencé par des informations potentiellement préjudiciables, nommer un expert neutre chargé d'examiner les documents dont la production ou la recevabilité est contestée afin de déterminer s'ils doivent être produits et/ou retenus comme preuve, alors que des objections ont été soulevées quant à leur pertinence, leur protection par le secret professionnel ou leur confidentialité. Cet expert ne transmettra généralement pas le document en question à la partie requérante ou au tribunal arbitral avant d'avoir établi qu'il peut être communiqué et qu'il est recevable.

Secret. De nombreux règlements d'arbitrage indiquent que le tribunal arbitral doit tenir compte du secret professionnel, mais aucun ou presque ne précise quelles sont les règles juridiques qui régissent l'existence, le champ et l'applicabilité de ce secret 20. La question peut prendre une acuité particulière dans l'arbitrage international, par exemple lorsqu'une partie américaine peut faire valoir que ses communications internes avec son juriste d'entreprise sont couvertes par le secret professionnel entre avocat et client alors que la partie adverse, si elle relève d'un pays de tradition romano-germanique, ne peut invoquer aucun secret de ce type conformément aux lois nationales applicables aux communications avec un conseil interne. Dans ces circonstances, il peut être équitable et commode en pratique d'appliquer aux deux parties les dispositions les plus protectrices du secret professionnel potentiellement applicables, afin d'assurer un traitement égal et équitable des parties.

(vi) Questions d'exécution

Comme indiqué plus haut, si le tribunal arbitral conclut qu'une partie devrait produire certains documents, il peut lui demander ou lui ordonner de communiquer les pièces en question. Si la partie refuse de s'exécuter, le tribunal arbitral peut lui faire savoir que son refus de communiquer ces pièces peut laisser entendre qu'elles sont défavorables à ses intérêts. Selon certains règlements d'arbitrage, le tribunal arbitral est également expressément autorisé à tenir compte, lors de la répartition des frais de l'arbitrage dans la sentence finale, du refus d'une partie de communiquer les pièces demandées 21. Quand des documents sont en la possession d'un tiers, il devra être fait appel aux tribunaux du pays de ce tiers pour imposer ou exécuter toute obligation de production de pièces. [Page108:]

Conclusion

Toute question sémantique mise à part, la discovery, au sens limité du terme applicable à l'arbitrage international, est entrée dans les mœurs. La communication de pièces, dans l'arbitrage international, se caractérise par (i) le souci de présenter la cause et d'éviter les surprises en produisant immédiatement tous les documents sur lesquels chacune de parties entend s'appuyer pour faire valoir ses droits et (ii) le souci d'établir les faits en autorisant une discovery limitée et ciblée des documents pertinents et nécessaires détenus par la partie adverse. C'est grâce à de telles mesures que l'arbitrage international peut prétendre à plus d'efficacité et de justice que ne le permettent actuellement la procédure civile et la pratique arbitrale interne nord-américaines.

1
Bien que l'auteur ait été invité à exposer un point de vue « nord-américain » sur les procédures de communication de pièces dans l'arbitrage international, le présent article reflète pour l'essentiel une vision plus strictement étasunienne.

2
H. Raeschke-Kessler, « The Production of Documents in International Arbitration - a Commentary on Art. 3 of the New IBA-Rules of Evidence » dans Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century: Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, Cologne, Heymanns, 2001, 641 à la p. 644.

3
Les règles de l'IBA disposent par exemple que l'administration de la preuve respectera le principe selon lequel chacune des parties est en droit de connaître, dans un délai raisonnable avant toute audience relative à la preuve, les éléments de preuve sur lesquels se fondent les autres parties (préambule, para. 4), mais elles ne mentionnent pas la fonction d'établissement des faits que constitue la production d'éléments de preuve défavorables. Le fait que l'article 3(2)-(8) des règles de l'IBA prévoie la production d'éléments de preuve détenus par la partie adverse montre cependant que la production d'éléments de preuve défavorables est une fonction reconnue de la communication de pièces dans l'arbitrage international.

4
Le moindre rôle accordé dans l'arbitrage international à la production forcée d'éléments de preuve défavorables reflète l'influence du droit romano-germanique. Très généralement parlant, dans le cadre des procédures de type romano-germanique, les parties sont en général tenues de produire les éléments de preuve sur lesquelles elles entendent s'appuyer (et le font d'ordinaire dans leurs conclusions), mais ne doivent produire des éléments de preuve défavorables que dans certaines circonstances strictement définies - par ex. si un droit matériel autorise la partie requérante à obtenir cette production, si cette partie a identifié avec précision les documents demandés et démontré leur importance dans l'affaire et si les documents ne sont couverts par aucun secret. Plusieurs théories peuvent expliquer la différence d'approche de la common law et du droit romano-germanique en ce qui concerne la production forcée d'éléments de preuve défavorables : (i) le droit romano-germanique établit simplement un équilibre différent entre les valeurs concurrentes de la justesse des décisions et du respect de la vie privée et du secret professionnel ; (ii) la notion de « règlement des différends » de la procédure civile du droit romano-germanique diffère de celle du « social ordering » de la procédure civile de la common law ; (iii) le droit romano-germanique considère qu'en aidant une partie à obtenir de la partie adverse des éléments de preuve défavorables le tribunal contrevient à son obligation de neutralité vis-à-vis des parties ; (iv) la forme codifiée des règles matérielles du droit romano-germanique donne au détail des faits que la communication de pièces pourrait révéler moins d'importance que ne lui en accorde la forme jurisprudentielle des règles du droit matériel américain ; et (v) les fonctions que remplit la discovery américaine sont assurées dans le droit romano-germanique par d'autres procédures (par ex. conclusions des parties, experts nommés par les tribunaux étatiques).

5
Voir en général J. Paulsson, « Overview of Methods of Presenting Evidence in Different Legal Systems » dans Planning Efficient Arbitration Proceedings, ICCA XIIth International Arbitration Congress, Vienne, 36 novembre 1994, ICCA Congress Series No. 7, Kluwer Law International, 1996, 112 aux pp. 115-117 (rechercher l'équité et contrôler les coûts, principes primordiaux de la production de preuves).

6
Voir dans la présente publication L.B. Kimmelman et D.C. MacGrath, « La production de documents aux EtatsUnis », p. 45 et s.

7
Voir supra note 2.

8
Comparer M. Hunter, « Modern Trends in the Presentation of Evidence in International Commercial Arbitration » (1992) 3 The American Review of International Arbitration 204 à la p. 206 (pas de discovery générale automatique dans l'arbitrage international) et H. Smit, « Roles of the Arbitral Tribunal in Civil Law and Common Law Systems with Respect to Presentation of Evidence » dans Planning Efficient Arbitration Proceedings, ICCA XIIth International Arbitration Congress, Vienne, 36 novembre 1994, ICCA Congress Series No. 7, Kluwer Law International, 1996, 161 à la p. 166 (quand les circonstances semblent le justifier, il peut être ordonné aux parties de produire immédiatement tous documents pertinents).

9
Voir article 3(10) des règles de l'IBA (qui prévoit la communication de pièces complémentaires dont les parties estiment qu'elles sont devenues pertinentes et nécessaires du fait des questions soulevées dans de précédentes conclusions ou autres écritures).

10
Les demandes successives de pièces faisant suite à des conclusions successives peuvent avoir pour inconvénient de ménager aux deux parties moins de possibilités de parvenir à des compromis sur leurs obligations de communication respectives que lorsqu'elles échangent simultanément des demandes de communication de pièces et produisent ensuite simultanément les pièces requises. Quand les conclusions sont remises les unes à la suite des autres, il est aussi possible de prévoir que les deux parties procéderont à leurs demandes de communication de pièces une fois que le défendeur aura remis ses conclusions en réponse. Chacune des parties pourra alors joindre les pièces produites par la partie adverse à ses conclusions en réplique. L'inconvénient de cette approche est que le processus de communication de pièces se déroulera en général parallèlement au délai dont dispose le demandeur pour formuler ses conclusions en réplique, ce qui peut avoir pour lui des conséquences disproportionnées.

11
Les articles 3(2) et (4) des règles de l'IBA, lus ensemble, disposent que les demandes en communication de pièces seront « adressées » à la partie à laquelle les documents sont demandés et « soumises » au tribunal arbitral. L'IBA justifie l'envoi des demandes de pièces au tribunal arbitral par l'idée que ce dernier est « seul compétent pour se prononcer sur la demande » (H. Raeschke-Kessler, supra note 2 à la p. 645). Les règles de l'IBA exigent que toute pièce communiquée soit adressée aussi bien au tribunal arbitral qu'à la partie adverse. Pour les raisons exposées plus loin, il est en général plus efficace que les parties assument la charge principale dans le processus de communication des pièces, le tribunal arbitral se cantonnant essentiellement à un rôle d'observateur visible, du moins tant que son intervention ne s'avère pas nécessaire pour résoudre un blocage du processus. Les demandes de pièces devraient donc être échangées entre les parties, avec juste une copie au tribunal arbitral, et les documents eux-mêmes ne devraient être adressés qu'à la partie requérante et non au tribunal arbitral.

12
L'article 3(4)-(5) des règles de l'IBA exige par contre que les pièces elles-mêmes soient communiquées au tribunal arbitral et que toute objection soit soulevée directement devant ce dernier.

13
Voir en général l'article 9(2) des règles de l'IBA (qui énumère les motifs autorisant à ne pas verser une pièce au dossier).

14
Voir par ex. l'article 34 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international.

15
Voir en général P.D. Friedland et L. Martinez, « Arbitral Subpoenas Under U.S. Law and Practice » (2003) 14 The American Review of International Arbitration 197. Comme l'explique cet article, bien que les opinions les plus solidement motivées penchent en faveur d'une réponse positive, la doctrine est partagée, aux Etats-Unis, sur la question de savoir si la section 7 de la Federal Arbitration Act autorise le tribunal arbitral à ordonner préalablement à l'audience la communication de pièces détenues par des tiers.

16
Aux Etats-Unis, la section 1782 du titre 28 du United States Code autorise les tribunaux fédéraux de première instance à ordonner la production forcée de pièces aux fins d'une procédure étrangère. Plusieurs tribunaux américains ont cependant considéré que les tribunaux arbitraux n'entraient pas dans le champ de la définition du terme « tribunal » de la section 1782, et que ces dispositions ne pouvaient donc pas être invoquées afin d'obtenir des preuves destinées à être utilisées dans une procédure arbitrale étrangère. Voir en général H. Smit, « The Supreme Court Rules on the Proper Interpretation of Section 1782: Its Potential Significance for International Arbitration » (2003) 14 The American Review of International Arbitration 295.

17
Voir l'article 3(9) des règles de l'IBA.

18
Voir l'article 3(11) des règles de l'IBA.

19
Voir l'article 3(12) des règles de l'IBA.

20
L'article 9(2) des règles de l'IBA, par exemple, dispose que le tribunal arbitral peut exclure tout document du champ de la preuve ou de la communication pour des motifs tenant à « un empêchement légal ou au secret professionnel, conformément aux règles juridiques ou éthiques jugées applicables par le tribunal arbitral », mais reste silencieux sur le choix de la loi applicable à ce secret.

21
Voir par ex. International Institute for Conflict Prevention and Resolution, Rules for Non-Administered Arbitration of International Disputes (version révisée entrée en vigueur le 15 juin 2005), règle 16(3) (qui autorise le tribunal arbitral à répartir les frais de l'arbitrage entre les parties à la lumière, notamment, de leur « comportement au cours de la procédure »).